עד כמה ומתי יכול משקיע לטעון שנגרם לו נזק, כיוון שבשיקולי השקעתו הביא בחשבון פרט מטעה בתשקיף, או לא הביא בחשבון פרט חסר? בסעיף 31 לחוק המשקיע אינו נדרש להוכיח את אחד היסודות האלמנטריים בנזיקין: את הסתמכותו על "הפרט המטעה" בעת ששקל את ההשקעה.
בית המשפט העליון קבע כי דרישת ההסתמכות אינה קיימת. סעיף 35 בפרק על אחריות לתשקיף, שעוסק בביטול רכישה, מדבר במפורש על "מי שרכש מן המציע ניירות ערך בהתאם לתשקיף ועשה זאת בהסתמך על פרט מטעה שבו", בעוד שבסעיף 31 אין דרישה זהה.
המחוקק היה כה ספציפי בדרישת ההסתמכות בסעיף 35, לכן לא נראה שדרישה ספציפית בדבר ההסתמכות נעדרה מסעיף 31 משום היותה דרישה ידועה ומכללא, כך שהחוק אינו דורש מהמשקיע התובע לפי סעיף זה להוכיח את "הסתמכותו" (RELIANCE או TRANSACTION CAUSATION בפסיקה האמריקאית) על הפרט המטעה, בעת ששקל את ההשקעה שלו.
כיצד טופלה שאלת ההסתמכות על ידי בתי המשפט בארה"ב?
במשך כמה שנים השתמשו בתי המשפט, בתביעות מירמה לפי תקנה 5 – B10 של רשות ניירות ערך האמריקאית, ב"תיאורית המירמה על השוק" כדי להקל או אף לבטל את היסוד הבסיסי בנזיקין – ההסתמכות.
התפתחותה של תיאוריה זו נובעת משני גורמים עיקריים:
הגורם הראשון היה ניסיון של בתי המשפט להסדיר את תביעות המירמה בניירות ערך ולהופכן לכלי מתאים לתביעות ייצוגיות. גישה זו מצמצמת נושאים אינדיבידואליים של הוכחה, כגון הסתמכות, שאינם מאפשרים להפוך את התביעה לתביעה ייצוגית.
הגורם השני היה הכרה משפטית ואקדמית ב"תיאוריית השוק היעיל", שלפיה בשווקים חופשיים ויעילים ישקפו מחירי ניירות הערך באופן מלא את כל האינפורמציה הזמינה על החברה. על סמך תיאוריה זו ראו כמה בתי משפט כמיושנת את הדרישה המסורתית, שעל המשקיע לקרוא את המסמכים הכוללים את מצגי השווא כדי להיות מוטעה.
ב- 1988 השתמש גם בית המשפט העליון של ארה"ב בתאוריית "המירמה על השוק" באחד מפסקי הדין הבסיסיים בעניין ניירות הערך – BASIC V. LEVINSON, ובעזרתה קבע גם את עמדתו לעניין ההסתמכות.
לפי עמדה זו ניתן להניח, כי המשקיע הסתמך על כל האינפורמציה שהיתה קיימת בעת קבלת החלטות ההשקעה שלו, וקיימת "הסתמכות נחזית" (PRESUMED RELIANCE), שגם ניתנת לסתירה.
