בספטמבר 2019 ייכנס לתוקף חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי (חדל"פ). זהו חוק בעל חשיבות רבה בתחום החברות (גם לגבי יחידים, אולם במאמר זה אתייחס לחברות בלבד). בהכנת חוק זה הושקעה עבודה רבה, שנה וחצי של דיוני ועדת חוקה חוק ומשפט, אולם נראה לי כי יש בו מלכודת פתאים, שצפויה עוד לגרום ללא מעט בעיות ביישומו.
לפי החוק "חדלות פירעון היא מצב כלכלי שבו חייב אינו יכול לשלם את חובותיו במועדם, בין אם מועד פירעונם הגיע ובין אם לאו, או שהתחייבויות החייב, לרבות התחייבויות עתידיות ומותנות שלו, עולות על שווי נכסיו."
בדברי ההסבר בהצעת החוק (קריאה ראשונה) תוארו שני המבחנים לבחינת חדלות הפירעון כפי שהתפתחו בפסיקה: המבחן המאזני והמבחן התזרימי. המבחן המאזני בוחן את סך נכסי החייב לעומת סך התחייבויותיו. כאשר סך התחייבויות החייב גדול מסך נכסיו, הרי שבהתאם למבחן זה נחשב החייב לחדל פירעון, "חדלות פרעון מן היושר". המבחן התזרימי בוחן אם החייב יוכל לקיים את התחייבויותיו בהגיע המועד לקיומן. מבחן זה מתמקד ביכולת הפירעון של החייב ולא בערך נכסיו ברגע נתון. למרות היתרון שיש למבחן המאזני, בכך שהוא בוחן את מצבו הכלכלי של החייב במבט כולל ומקיף, ומאפשר הצגת תמונה מלאה יותר, בהצעת החוק הוצע לזנוח מבחן זה. הסיבה בגינה הוצע לזנוח את המבחן המאזני היה החיסרון המשמעותי הטמון בו הנובע מהמורכבות שביישומו.
ועדת החוקה חוק ומשפט קיימה 34 ישיבות עד לגיבוש החוק לקריאה שניה ושלישית.
רק בישיבה ה – 33 שונתה הגדרת חדלות פרעון, ונוסף גם המבחן המאזני.
אני חושש שהמבחן המאזני, שהוסף בעקבות דיוני הועדה, עלול לעורר בעיות לא קלות ביישום החוק.
בחינת מאזנו הכלכלי של החייב מחייבת במקרים רבים הערכות שווי כלכליות מורכבת, אשר פעמים רבות אינן מדויקות. הערכות אלה עלולות לייצר מחלוקות המחייבות דיונים משפטיים ארוכים ויקרים, אשר פוגעים בוודאות המשפטית והעסקית
אחד המקרים בהם בית המשפט התמודד חזיתית עם הערכת שווי, היתה במשפט ויסות מניות הבנקים- מדינת ישראל נגד בנק לאומי לישראל בע"מ ואח' (ת"פ( 524/90. שני נאשמים, בנק לאומי ובנק דיסקונט הביאו הערכות שווי שנועדו לערער את אחת התיזות העיקריות של התביעה. "המאבק" על הערכות השווי היה ממושך מאד, ודרש השקעת משאבים רבים מצד התביעה, ומאוחר יותר כנראה גם מהשופטת (כתוארה בעת כתיבת פסק הדין) מרים נאור בעת כתיבת הכרעת הדין והתייחסות להערכות השווי.
השופטת נאור כתבה בהכרעת הדין כדלקמן: "מודל היוצא משנת בסיס נתונה לגביה העובדות ידועות, ועל בסיס כזה מעריך שינויים צפויים נראה מודל אלגנטי ואטרקטיבי. יש בו ניחוח של 'מדעיות'.
אך אם המסקנות הן שלמרות שישנו משגה לגבי שנת הבסיס בנתון קרדינלי המשגה איננו מביא לשינוי בתוצאות אליהן מגיעים ממילא בדרך אחרת, כל ניחוחה של 'המדעיות' נמוג". (עמ' 510 להכרעת הדין).
השופטת נאור קבעה, כי החולשה המרכזית של חוות הדעת הינה שהמומחה התעלם, בעניינים מרכזיים, מכך שהפרמטרים שבחוות הדעת הם כלים שלובים, ולא תמיד נתן ביטוי לקשרי הגומלין שבין המשתנים.
בסיומה של חקירה נגדית ממושכת לא סמכה השופטת נאור את ידיה על הערכת השווי מטעם ההגנה.
היא קבעה שהערכת השווי מבוססת, במקרה הטוב על הצבת משתנים במודל בדרך של ניחוש, לעיתים תוך העדר התייחסות מספקת לגבי נתוני הבנקאות הישראלית של אותה תקופה, והקשרים ההכרחיים בין המשתנים השונים. השופטת קבעה שלא צריך להיות נאיביים ולחשוב שהיתה מוגשת מטעם ההגנה חוות דעת שמרכז הכובד שלה הוא כזה שאינו מצדיק את שווי השוק של מניות בנק דיסקונט.
הציטוטים מפסק הדין של השופטת נאור ממחישים את הקושי בו עלולים בתי משפט להיתקל אם יידרשו להכריע לגבי שוויים של נכסי התאגיד לצורך המבחן המאזני.
דוגמה מ"החיים": מדוע גם חשבונאות שווי הוגן אינה בהכרח פתרון
חסידי המבחן המאזני עשויים לטעון כי היום המצב פשוט יותר, שכן על פי כללי החשבונאות תאגידים נדרשים להציג את הנכסים על פי עיקרון השווי ההוגן. הערכות השווי מתבצעות בשגרה לצורך הדוחות הכספיים של התאגיד, ולא לצורך עיסקה ספציפית (כגון עיסקה של החברה עם בעל עניין), שלגביה עלול להיות חשש מסויים.
ההנחה היא שאם תאגיד קבע, באמצעות שמאים או מעריכי שווי, כי השווי ההוגן של נכסיו הוא ערך מסויים, סביר מאוד שאלו הערכים הנכונים (עד כמה שמושג כזה רלבנטי להערכות שווי או שומות מקרקעין).
אני רוצה להציג, באמצעות מקרה מהעבר הלא רחוק, שגם חשבונאות שווי הוגן לא מבטיחה שהערכים המופיעים בדוח הכספי של החברה, והמבוססים על הערכת שמאי מקרקעין, קרובים לערכים במציאות.
בחודש יולי 2015 הגשתי בקשה לגילוי מסמכים לפי סעיף 198א לחוק החברות
(תנ"ג 15 – 07 – 38299; בועז יפעת נ' בנק לאומי), בבקשה טענתי את העובדות הבאות:
לצורך דוחותיה הכספיים של דלק נדל"ן, שבתקופה הרלבנטית היתה חברה ציבורית, הוערך השווי של אחד הנכסים, נכון לחודש מרץ 2012, באמצעות שמאי מקרקעין, ב – 303 מיליון ש"ח.
הנכס היה משועבד להבטחת חובותיה של החברה לבנק. כשנה לאחר תאריך הערכת השווי האמורה נמכר הנכס על ידי הבנק תמורת 140 מיליון ש"ח – כמחצית מהשווי בו הוערך בדוח הכספי על פי עקרונות חשבונאות שווי הוגן.
מקרה זה הינו דוגמה לבעיות הרבות שצפויות ביישום מבחן חדלות פרעון מאזני לפי החוק החדש.
